主权者是具备政治优势者,它受到臣民的排他的、习惯性的服从,而主权者自身则不习惯性地服从其他人。
上述规定意味着自治州、自治县的立法机关制定的自治条例和单行条例,因为需要省级人大常委会批准才能生效,至少其空间效力相当于省级地方性法规,加上现行立法法第108条第2项又规定了自治州、自治县的自治条例和单行条例必须由全国人大常委会来监督,故自治州、自治县的自治条例和单行条例的空间效力在法理上也相当于全国人大常委会制定的法律的空间效力,否则全国人大常委会就无法对自治州、自治县制定的自治条例、单行条例的合法性进行有效的立法监督。很显然,这里的设区的市的地方性法规和自治县的自治条例和单行条例都具有超出本行政区域的区外效力。
也就是说,本行政区域地方立法机关制定的地方性法规应当在本行政区域范围内生效。不过,值得注意的是,立法法只是要求地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和上级机关制定的地方性法规相抵触,没有明确地方性法规不得与最高人民法院和最高人民检察院的司法解释相抵触,更何况如果地方性法规在不与司法解释相抵触的情形下,上级法院和检察院,包括最高人民法院和最高人民检察院是否可以完全拒绝对地方性法规的适用,需要在总结实践经验的基础上进一步加以探讨。因此,从立法体制上来看,地方立法的空间效力在制度上是捆绑在中央立法上的,既然中央立法具有域外适用的效力,地方立法当然也就有域外适用的效力,更不用说在主权范围内的区外效力了。《关于国防科工委司令部管理局对深圳市中级人民法院执行深圳南丰工贸公司提出异议案的复函》指出,深圳市人大常委会于1992年12月26日通过的经济特区法规深圳经济特区房地产登记条例第21条的规定与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条的规定相抵触,不能予以适用。事实上,基于目前宪法、立法法等法律的规定以及最高人民法院相关司法解释的规定,大致上可以找到确定地方性法规的一般性空间效力的方法。
上述规定对于认识地方性法规的空间效力具有特殊的实践意义。上述规定把地方性法规的空间效力主动限制在在本行政区域内贯彻和执行。张明楷:《终身监禁的性质与适用》,载《现代法学》2017年第3期,第77-91页。
既往是否指向了新法生效前公民基于对旧法的信赖所作出的行为以及由此形成的既得利益或期待利益。[65]不过,不同的法律关系对于有利的理解并不完全相同,还需在公法与私法的二分中作进一步的具体分析。换言之,法不溯及既往并不是一项绝对原则。从第二个方面来说,尽管法不溯及既往作为法治国家原则的子原则,与法的安定性、信赖保护等其他子原则密切相关,但后两项原则均无法单独涵盖法不溯及既往的宪法功能。
故而在审查私法领域中的有利时,无法照搬公法的审查基准,仅以保障某一方当事人有利为依归,而须确保对各方当事人都有利,或者至少在不损害一方的前提下使另一方获利。[8]宪法的核心功能在于规范与控制立法权,唯有作为立法原则时,法不溯及既往方有必要上升到宪法位阶,依据宪法整体价值对立法者作出的法律应否具有溯及力的决定进行监督,以防止立法者随意更改法秩序而使人民无所适从。
根据前文梳理,所谓不值得保护的情形在我国主要包括法秩序变更具有可预见性旧法存在漏洞以及重大公益保护三方面。二审法院则基于法的安定性,选择适用旧法,撤销了一审判决,并判决追缴社会抚养费。[80]在我国,有关真正溯及的立法实践也基本遵循了上述基准,但实践中对于有限重大与迫切等关键概念的理解仍相对抽象。下文将专门就此进行分析与澄清。
它旨在限制立法者对于溯及力的形成自由,以维护公民对现行法的主观信赖。各项基准虽不尽相同,但其根本宗旨具有一致性,即在不同法律关系中识别作为信赖主体的公民,确保有利溯及最终有利于公民基本权利保障。聂友伦:《刑事诉讼法时间效力规则研究》,载《法学研究》2020年第3期,第176-191页。拉伦茨(Karl Larenz)曾从正确法的角度对类似标准的模糊性表示担忧,认为它很可能带来掏空法不溯及既往的危险。
[58]其三,当旧法的法律状态不明朗、存在漏洞,而新法溯及反而可以带来安定性时。一般而言,凡是能对公民发生普遍效力的抽象规范都属于信赖基础的范畴。
[27]同前注[22],陈爱娥文,第183-184页。[12]参见同前注[2],最高人民法院研究室编著书,第33-34页。
我国的立法实践承认了新法基于重大公益溯及既往的正当性,具体包括新法的公益保护优位于公民对旧法的信赖,以及新法的公益保护并不影响公民对旧法的信赖两种情形。范进学:《论宪法比例原则》,载《比较法研究》2018年第5期,第112-114页。其二,《宪法》第53条与第33条第3款则从信赖保护的角度,宣示了法不溯及既往的实质目标。1.不利溯及的次级类型根据法不溯及既往的构成要件,有利溯及与不利溯及是在信赖值得保护要件下,按照溯及效果所作出的类型划分。[16]基于这条解释进路,法不溯及既往或可作为法治国家原则的子原则而被证立为我国的宪法原则。它们虽以公民为主体,却代表了国家利益。
例如,司法解释是否应以不溯及既往为原则?《立法法》所确立的从旧兼有利,其从旧的时间节点应如何计算,有利的标准又当如何判定?囿于法不溯及既往在宪法中的缺位,既有立法始终无法就上述问题达成共识,并在一定程度上引发了司法实践的混淆。相较之下,不利溯及因其代表了与法的安定性、信赖保护相冲突的宪法价值,并对公民的信赖利益造成减损,需要受到更为严格的合宪性审查。
[90]至于公民基本义务,则是指宪法所规定的构建作为共同体的国家并维系其存续而要求公民必须履行的责任。例如,在赵庆聪人身损害赔偿案中,一审法院与二审法院对于《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释〔2001〕3号,已失效)是否具有溯及力的问题给出了截然相反的答案。
[56]例如,2016年4月18日颁布的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》(财税〔2016〕41号)第24条明确将自身的生效日期提前到了2015年1月1日。质言之,法不溯及既往是一项以个人为向度的主观原则,它建立在个人自决的生活条件之上,代表了公民针对国家防卫其法律地位的一种主张。
在这一情形中,允许侄甥代位继承溯及适用并不会损害其他继承人既有的继承权利,只是增加了侄甥的继承利益,可谓对一方有利而不损及另一方的典型样态。[21]参见葛克昌:《税法基本问题——财政宪法篇》, (台湾地区)元照出版公司2005年版,第50页。彭凤至:《法律不溯既往原则之宪法地位》,载(台湾地区)《台湾本土法学》总第48期(2003年),第16页。[3]关于法不溯及既往能否拘束立法权,目前学界主要存在三种观点:其一,梁慧星、最高人民法院研究室认为,法不溯及既往只是法律适用原则,不是立法原则。
而作为创制性解释,则应以不溯既往为原则。其二,当公民对于法秩序的变更具有预见性时。
与之相对,原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号,以下简称《婚姻法解释(二)》)则基于创制性解释的立场,在第29条第2款规定:本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件适用本解释。[63]因此,法不溯及既往的适用往往需要在新法变迁与旧法安定之间进行价值权衡。
2.法不溯及既往独立存在的必要性虽然《宪法》第5条第1款、第5条第2款、第53条及第33条第3款之规定共同为法不溯及既往提供了规范依据,但是若该原则所发挥的功能无须上升到宪法层面,或者可以被法治国家原则中的其他子原则所涵盖,则其也不具有独立存在的必要性。[87]当公民期待利益与公共利益之间存在较大可权衡的空间时,我国的立法者很少选择维持旧法,而是更倾向于采取分段适用的方式,尝试实现两者的价值平衡。
[43]若作为应用性解释,则次级法源并未超出被解释法律条文的射程范围,不会影响公民的合理预期,无法单独构成信赖基础,赋予其一定的溯及力并无不妥。比如,对夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方,另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的案件等,应当依法予以纠正。[37]在此基础上,柳忠卫进一步否定了程序法溯及既往的提法,认为在当前的法律规范体系中,《刑事诉讼法》等主要的程序实定法均未就时间效力作出规定,程序法溯及既往并无实定法依据。前者如《民法典时效规定》关于英烈保护条款的溯及既往。
[27]其中,信赖保护构成了法不溯及既往教义学建构的出发点与落脚点,所有关于法规范的溯及力规则都应围绕公民的信赖是否该当受到保护展开建构。[5]目前,学界与实务界往往宽泛地从法官不得拒绝裁判、公益保护等角度论证空白溯及与重大公益溯及的正当性,缺乏合宪性的视角,导致法不溯及既往的宪法界限仍旧模糊不清。
(一)法不溯及既往的立法现状在我国现行的法律规范体系中,法不溯及既往主要规定于《刑法》与《立法法》之中。具体而言,可从司法解释所调整的信赖表现的性质出发,区分实体性司法解释与程序性司法解释,并将实体行为作为实体性司法解释的判准,程序行为作为程序性司法解释的判准。
耿宝建、王亚平:《法规变动与信赖利益保护》,载《法学》2011年第3期,第37-38页。[42]上述两种意见的争点源于对次级法源规范性质的不同理解。